NIW, 미국 내 고용주 없이 진행 가능한 고학력자 독립 이민

지금까지 USCIS 에서 NIW 이민청원을 심사하는 기준으로 NYSDOT (vacated Matter of New York State Dep’t of Transp. [NYSDOT]) 가 약 20년동안 적용이 되어왔습니다. 하지만, 지난 2016년에 판례가 뒤집히면서, 새로운 심사 기준으로 확정된Matter of Dhanasar 26 I&N Dec. 884 (AAO 2016) 이 적용 됩니다.

NIW는 EB-2의 일종으로, 미국의 국익에 크게 이바지할 외국인을 위한 특별한 영주권 범주입니다. 따라서, 미국 고용주로부터 일자리를 제안받아야 한다는 요건과 노동시장 검증 과정 즉 PERM 단계 전체를 면제해 주는 특별한 범주가 NIW입니다. 이러한 면제때문에 NIW 과정은 상대적으로 짧은 기간 내에 영주권 취득이 가능합니다.

NIW는, 1990년 이민법에 의하여 처음 도입되기는 하였으나, 그로부터 8년 후에 나온 뉴욕주 교통국 판례 (Matter of New York State Department of Transportation)에 의해서 다음과 같은 실질적인 판단 기준이 세워졌습니다.

뉴욕주 교통국 판례에 따르면, NIW를 신청하는 외국인은 (1) 석사 이상의 전문적인 학위를 가지고 있거나 (2) 미국의 경제발전, 근로자의 근로조건 개선, 문화적 또는 교육 그리고 복지에 대한 기여할 수 있는지에 대한 여부 – 즉 국익에 해당되는지를 입증하여야 합니다. 하지만, USCIS 나 상원의원들은 “국익” 에 해당하는 내용에 대해 유연하게 대응하기 위해 의도적으로 정의를 하지 않은 상태로 유지하고 있습니다.

1998년, 이민국에서는 NYSDOT 의 판례를 통해 NIW 에 대한 기준을 명시하였습니다. NYSDOT 의 판례를 통해 NIW- EB-2 영주권 신청자는 노동허가 과정을 생략할 수 있게끔 사용되어져 왔습니다.

NYSDOT 판례에서 다음의 세 가지 기준을 충족할 것을 요구했습니다. (1) 신청인의 전문분야가 상당한 가치 (substantial intrinsic merit)를 지니고 있고, (2) 신청인이 자신의 전문분야를 가지고 미국에서 일 할 경우, 그 혜택이 미국 전역 (national in scope)에 영향을 미쳐야 하고, (3) 만일 신청인에게 노동허가의 과정을 요구한다면 미국의 국익에 나쁜 영향을 끼친다는 것 (national interest would be adversely affected if a labor certification were required)을 증명해야 합니다.

즉, 만일 신청인이 동일한 최소자격조건을 가진 미국인 노동자보다 미국 국익에 훨씬 더 큰 기여할 것이라고 판단되는 경우, 세번째 조건이 충족됩니다.

NYSDOT판례 에서 제시한 심사기준은 그 모호함으로 인해 일관되지 않은 심사결과를 초래하였습니다. 신청인이 NYSDOT 에서 제시한 첫번째, 두번째 기준에 충족된다하여도, 세번째 기준을 확립하기가 굉장히 어려워 특히 USCIS 추가 서류 요청에 유일한 주제였기도 합니다.

NYSDOT판례에서는 세 번째 기준을 충족하기 위하여 신청인은 자신의 분야에서 영향력이 있다는 것을 증명해야 한다고 명시하고 있는데, 기존에는 이 영향력을 증명하기 위하여 과거의 성취나 업적에 초점을 맞췄었습니다.

기존의 혼란을 인정한 AAO는, Matter of Dhanasar 에서, NYSDOT판례에 대한 경험을 바탕으로 “재평가를 할 때가 되었다”고 밝혔습니다. AAO 는 Matter of Dhanasar 에서 NYSDOT 판례보다 더 명확성을 제공하고, 청원 고용주 이자 신청자인 상황에 대해 더욱 유연하게 적용하고, 광범위한 의미에서의 영향력을 인정한다고 명시하였습니다.

Matter of Dhanasar 판례에서 새롭게 제시된 EB-2 NIW 심사 기준은 다음과 같습니다.

• 첫째, 신청인은 자신의 전문분야가 상당한 가치 (substantial merit)와 국가적 중대성 (national importance)을 지닌다는 것을 증명해야 합니다.

• 둘째, 신청인은 자신의 전문 분야를 통해 미국의 국익을 증진시키기에 좋은 위치에 있다는 것을 증명해야 합니다.

• 셋째, 종합적으로 판단해 보았을 때, 노동 허가의 과정을 면제시켜주는 것이 미국에 유익이 된다는 것을 증명하면 합니다.

Dhanasar 의 #1 기준 –  신청자의 전문분야에 대한 상당한 가치와 국가적 중대성–신청인이 business, entrepreneurialism, science, technology, health, culture or education 분야에 종사하면서 미국의 발전에 어떻게 기여할 수 있는지를 보여줘야 합니다.

하지만, 순수과학이나 리서치 분야처럼 미국의 경제적 이익으로 바로 연계되는 것을 보이기 힘든 분야가 있음을 인정하고, 신청자의 기여가 앞으로 상당한 영향을 줄 것임을 반드시 증명해야 하는 것은 불필요 하다고 하였습니다.

신청자의 기여가 국가적 중요성을 갖는지 여부를 판단하기 위해, AAO 는 잠재적인 영향을 고려한다고 밝혔습니다. 즉, AAO 는 그 영향이 지리적으로 얼마나 영향이 있을지를 증명하기 보다는, 더 넓은 잣대로 평가할 수 있다고 하였습니다.

과거의 NYSDOT 판례에서는 전국가적인 중요성을 보이는 것이 중요했었지만, 이번 Dhansar 판례에서는 예를 들어, 경제적으로 침체되어 있는 지역에 어떠한 경제적인 이익을 창출 할 수 있는지를 보인다면 그것으로도 충분함을 강조하였습니다.

Dhanasar 의 #2 기준 – 신청인은 자신의 전문 분야를 통해 미국의 국익을 증진시키기에 우위의 위치에 있다는 것을 증명 – AAO는 그 분야에 관련된 교육배경과 스킬, 전문지식, 그간 쌓아온 업적을 보여주는 것이 가능하다고 말했으며 미래 어떤 계획이 있는지 설명하고, 제안한 그 목표를 성취하기 위해, 그리고 그 분야에 관련되어 있는 사람들의 관심을 얻기 위해 그간 어떤 활동을 해 왔는지 증명할 수 있다고 발표하였습니다.

 AAO는 신청자가 아무리 좋은 계획을 세워 그것을 성공적으로 실행한다 해도, 누구나 실패 가능성은 있기 때문에 반드시 그 분야에서 확실히 성공할 수 있다는 것을 보여야 하는 것은 아니라고 발표하였습니다. 다만, 신청자는 제안한 그 계획을 진행할 수 있는 위치에 있다는 것을 입증해야만 합니다.

Dhanasar 의 #3 기준 –Job Offer 와 Labor Certification 을 면제해 줄 만한 가치가 있는지에 대한 Balance Test를 요구합니다. AAO는 신청자가 Job Offer 나 Labor Certification 을 받는 것이 과연 비현실적인지, 혹은 비슷한 기준에 미국 노동자가 있음에도 불구하고, 미국의 국익에 도움이 되는지, 그리고 신청자의 공헌이 Labor Certification 을 면제해줄 만큼 시급한 상황인지를 고려해볼 수 있다 하였습니다.

NYSDOT 판례에서는 Labor Certification 을 요구할 경우, 미국 국익에 부정적인 영향을 끼친다는 것을 보여줬어야 했는데, Dhanasar 에서는 그렇지 않습니다. 또한, AAO 는 해당 분야에 종사하는 미국의 노동자와 회국 국적의 신청자를 비교해야했던 점이 사실 상 비현실 적이고 불필요하다고 판단하였고, 보다 유연한 기준을 적용하기로 했습니다.

Dhanasar 의 판례는 실제로 NIW 자격을 갖추기 위해 필요한 유연성과 많은 증거에 대해 명확한 이해를 제공합니다. 특히, 이 결정은 Enterpreneurs, 즉 창업주들에 관해 구체적으로 언급하였다는 점에 주목할 필요가 있습니다.

회사의 주인이자 운영자로서 미국 고용주로부터의 Job Offer 이나 Labor Certification 이 필요없으며, 미국의 국익에 기여 – 미국 근로자를 고용할 수 있는 상당한 잠재력 - 할 수 있음을 보여줄 수 있는 창업자들에게 이 새로운 기준은 큰 도움이 될 것이라 사료됩니다.

AAO 는 NYSDOT 의 세번째 기준이 항상 기업가 및 자영업자에게 특히 문제가 있었음을 인정하였었습니다. 자영업자에겐 별도의 고용주가 없기 때문에, Labor Certification 인증을 할 수 없을 뿐더러 자기 자신을 Petition 할 수 없습니다. 실제로, DOL (Department of Labor) 규정은 회사 소유주가 자신을 대신하여 Labor Certification 을 제출하는 것을 금지하고 있습니다. 미국 근로자를 채용하려는 선의의 노력에 부정적인 영향을 미칠 수 있기 때문입니다.

또한, 일부 정부 기관은 반드시 필요한 경우에도 외국인을 대신하여 노동 인증을 제출하는 정책을 가지고 있지 않습니다. 따라서, 보다 유연한 Dhanasar 판례에 따라, 비교 요건을 없애고 외국인 신청자, 자신의 배경에 중점을 둔 기업가는 다른 자격이 있는 미국 노동자들을 쓸 수 있다고 가정하더라도, 미국은 여전히 신청자의 기여로부터 혜택을 볼 수 있음을 입증할 수 있습니다.

Dhanasar 판례도 여전히 USCIS 의 주관적인 심사를 받기 때문에, NIW Petition 을 작성하는데 상당한 주의가 필요합니다. 그러나, 이 Dhanasar 판례의 결정은 NYSDOT 판례에 따라 자격을 갖추지 못한 광범위한 노력을 보일 수 있는 외국인 신청자에게 합법적인 영주권을 가질 수 있는 열쇠가 될 수 있습니다.

김준서 변호사
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